"Монопольному праву" российской адвокатуры - быть!
Не могу не вмешаться в обсуждение крайне актуального вопроса, начатого
на страницах настоящего журнала адвокатом А. Вороновым (Воронов
А. В мировом суде адвокат не нужен? //Российская юстиция. 2002.
N 12. С. 35) и продолженного сотрудником Российской правовой академии
Министерства юстиции РФ А. Ткачем (Ткач А. "Монопольное право"
российской адвокатуры //Российская юстиция. 2004. N 4. С. 61-63),
так как спор касается того, имеют ли право лишь адвокаты выступать
в качестве защитников в уголовных делах, а также обладать исключительной
привилегией представлять интересы сторон в арбитражных делах наравне
со штатными сотрудниками юридических служб или руководителями организаций
- участников судопроизводства, при том что любой другой сторонний
юрист якобы не может выступать в таком качестве.
В означенных публикациях столкнулись две совершенно противоположные
точки зрения.
В то время как А. Воронов просто посчитал, что квалифицированную
юридическую помощь "могут и должны оказывать только юристы
- профессионалы в данной сфере, т.е. только адвокаты", и что
юристам - не адвокатам не следует "проникать туда, где их не
должно быть в принципе", другой автор - А. Ткач - отстаивает
совершенно обратную точку зрения, приводя следующие аргументы.
Во-первых, он полагает, что понятие "квалифицированная юридическая
помощь" в толковании ч. 1 ст. 48 Конституции РФ в любом случае
не синонимично понятию "юридическая помощь адвоката",
так как "ни Конституция России, ни федеральное законодательство
не определяют признаков квалифицированной юридической помощи, в
том числе и применительно к адвокату".
Во-вторых, он считает, что выделяемые, к примеру, И. Петрухиным
элементы такой квалификации в виде требования высшего юридического
образования, достаточного опыта юридической работы и специализации
"не способны быть оправданием "монопольного" права
адвокатов на ведение уголовных и арбитражных дел", и указывает
на то, что статус адвоката в России могут получить лица, не имеющие
высшего юридического образования, а имеющие ученую степень хотя
бы кандидата юридических наук. Другие требования закона - стаж работы
по юридической специальности не менее двух лет и сдача квалификационного
экзамена - "не всегда могут гарантировать оказание таким лицом
квалифицированной юридической помощи", при этом А. Ткач ссылается
на ст. 17 действующего закона об адвокатуре, которая предусматривает
прекращение статуса адвоката вследствие неисполнения или ненадлежащего
исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем.
В-третьих, он анализирует текст Постановления Конституционного Суда
РФ от 28.01.1997 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности
ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова,
Р.Л. Гиттиса и С.В. Абрамова". Этим постановлением положение
ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитника допускается
адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, было
признано не противоречащим Конституции Российской Федерации.
В своем анализе А. Ткач находит, что Конституционный Суд РФ не ответил
прямо на поставленный перед ним вопрос об исключительном полномочии
адвокатов на выполнение функции защитника на стадии предварительного
расследования, а также обращает внимание на то, что к указанному
постановлению было выражено особое мнение сразу несколькими судьями
Конституционного Суда РФ - В.О. Лучиным, Э.М. Аметистовым, В.И.
Олейником и Н.Т. Ведерниковым.
Соглашаясь с особыми мнениями указанных судей, А. Ткач также считает
исключительное право адвоката выступать защитником в уголовном деле
на стадии предварительного расследования неконституционным, так
как, с одной стороны, из сопоставления чч. 1 и 2 ст. 48 Конституции
РФ следует, что слово "защитник" шире, чем термин "адвокат",
с другой стороны, "право на получение квалифицированной юридической
помощи обеспечивается не только наличием института адвокатуры, но
и установленным государством порядком подтверждения своей квалификации
(каким является, например, лицензирование)" и, наконец, с третьей
стороны, монопольным правом адвокатов "может быть искусственно
создан дефицит правовых услуг".
В завершение своего интереснейшего повествования А. Ткач выражает
скромную надежду на то, что процессуальным привилегиям адвокатов
все-таки когда-нибудь будет положен конец.
Категорически возражаю против надежд и чаяний уважаемого коллеги,
так как если провести более глубокий анализ социальной и правовой
основы указанных "процессуальных привилегий" и того "монопольного
права", которое критикует А. Ткач, можно видеть их полную конституционность
и обоснованность. Попробую доказать это в настоящем изложении.
Осуждая Конституционный Суд РФ за то, что тот не ответил прямо на
вопрос о якобы исключительном праве адвоката выступать защитником
на стадии предварительного следствия, А. Ткач не обратил внимание
на полную формулировку ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР, которая включала в
себя также следующее положение: "По определению суда или постановлению
судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники
и законные представители обвиняемого, а также другие лица",
которому Конституционный Суд РФ дал свою оценку (см. п. 2 Постановления
Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 г. N 2-П).
Таким образом, в своем постановлении Конституционный Суд РФ справедливо
не давал оценки именно "монопольному", как утверждает
А. Ткач, праву адвоката выступать в качестве защитника на стадии
предварительного следствия, так как в силу указанной процессуальной
нормы это право не было исключительным. Любые сторонние юристы ("другие
лица") на момент действия ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР могли быть
допущены "по определению суда или постановлению судьи",
что является справедливым ввиду отмеченной Конституционным Судом
РФ высокой значимости для личности и общества в целом принимаемых
в уголовном судопроизводстве решений.
Адвокат в силу действующего закона до присвоения соответствующего
статуса проходит квалификационный отбор, успешно выдержав письменный
и устный экзамен перед комиссией, в состав которой входят и представители
адвокатского сословия, и судейского сообщества, и органов исполнительной
и законодательной властей, а также высших юридических учебных и
научных учреждений. Это обеспечивает высокую квалификацию адвокатов.
В отношении иных лиц решение об их допуске в качестве защитника
принимал и принимает суд, так как в этой части положение ч. 4 ст.
47 УПК РСФСР сохранено и уточнено в действующем УПК РФ - согласно
ч. 2 ст. 49 УПК РФ "по определению или постановлению суда в
качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из
близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого
ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное
лицо допускается и вместо адвоката".
Действующая норма ст. 49 УПК РФ не исключает права обвиняемого привлекать
в качестве своего защитника дополнительно и иное лицо, которое допускается
в дело по определению или постановлению суда. Такой подход обеспечивает
максимальную реализацию права подозреваемого или обвиняемого на
защиту, закрепленного в ст. 16 УПК РФ и ч. 2 ст. 48 Конституции
РФ.
Сама формулировка конституционной нормы, получившая дальнейшую конкретизацию
в ст.ст. 16, 49 УПК РФ, гарантирует право задержанного, заключенного
под стражу, обвиняемого "пользоваться помощью адвоката (защитника)
с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления
обвинения" (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ).
Таким образом, корректируя ошибку в толковании Конституции РФ и
действующего УПК РФ, допущенную А. Ткачем, можно утверждать, что
адвокат имеет не "монопольное право" выступать в качестве
защитника на стадии предварительного расследования, а обязанность
выступать в таком качестве, которая в силу Конституции РФ, гарантирует
подследственному реализацию его права на получение квалифицированной
юридической помощи, но не исключает участие в качестве защитников
и иных лиц, допущенных по определению или постановлению суда.
Механизм допуска иных представителей в качестве защитников только
по определению или постановлению суда также вполне законен, поскольку
согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд, не являясь органом уголовного преследования,
призван обеспечить осуществление прав сторон уголовного судопроизводства,
включая право на защиту (ст. 16 УПК РФ) и право на квалифицированную
юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), следовательно,
должен препятствовать допуску в качестве защитников некомпетентных
представителей, действия которых могут навредить интересам подзащитного.
Также нельзя считать корректной и ссылку А. Ткача на такой якобы
альтернативный адвокатуре механизм подтверждения юридической квалификации,
как лицензирование.
Существующий порядок лицензирования предполагает его осуществление
органами государственной исполнительной власти. Например, общеизвестно,
что лицензированием нотариусов занимается Министерство юстиции РФ.
Однако что бы нам не говорили о позитивизме в деятельности исполнительной
власти, может создастся ситуация, когда характер поручения юристу
будет направлен и против интересов лицензирующего органа. Скажем,
речь пойдет об обжаловании незаконных действий или бездействия соответствующего
органа государственной исполнительной власти.
Кроме того, органы государственной исполнительной власти, имея единую
структуру и подчинение - Президенту Российской Федерации, участвуя
в совместных государственных программах, тем самым позволяют в рамках
этой структуры одним министерствам воздействовать на принятие решений
другими министерствами и ведомствами.
Таким образом, любой юрист, получивший лицензию "из рук"
органа государственной исполнительной власти и осуществляющий деятельность
фактически "с его позволения", зависим и не может в этом
аспекте обеспечить максимальную защиту прав и законных интересов
представляемого им лица.
В арбитражных судах среди прочих дел активно рассматриваются и дела,
вытекающие из публичных правоотношений - об обжаловании незаконных
действий (бездействия), нормативных и ненормативных актов органов
государственной власти, и такая функция будет сохранена за арбитражными
судами до момента создания в России отдельной системы административного
судопроизводства, что предусмотрено в рамках проводимой судебной
реформы. Нередко интересы предпринимателей сталкиваются с исполнительной
властью и в порядке искового производства. Отсюда без обеспечения
представителя по таким делам подлинной независимостью от исполнительной
власти, нельзя обеспечить и квалифицированную юридическую помощь.
В части допуска в качестве представителей организаций в арбитражный
суд иных лиц, не являющихся их исполнительными органами или адвокатами,
соответствующие поправки в ст. 59 АПК РФ были внесены Федеральным
законом от 31.03.2005 г. N 25-ФЗ, который разрешил представительствовать
"иным оказывающим юридическую помощь лицам". Имевшееся
ранее требование к организациям привлекать для этих целей только
адвокатов или своих сотрудников было признано неконституционным
Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 15-П в связи
с тем, что "государство, допуская в действующей системе правового
регулирования возможность выступать в арбитражном суде в качестве
представителей организаций штатных сотрудников либо адвокатов, а
в качестве представителей граждан - иных, помимо адвокатов, лиц,
оказывающих юридическую помощь, тем самым, по существу, не предъявляет
особых требований к качеству предоставляемой юридической помощи
и, следовательно, не гарантирует ее надлежащий уровень, а потому
не вправе возлагать на организации обязанность выбирать в качестве
представителей только адвокатов или содержать юристов в штате".
Проще говоря, в силу диспозитивности гражданско-правовых отношений
в рамках споров, рассматриваемых в арбитражных судах, у государства
нет необходимости институционально обеспечивать сторонам таких споров
повышенные гарантии оказания именно квалифицированной юридической
помощи. Стороны вправе сами определять, какая именно помощь им нужна
и насколько она должна быть квалифицированной.
Вместе с тем необходимо отметить, что адвокаты как представители
в арбитражном суде все в той же ст. 59 АПКР РФ выделены в отдельную
группу. Это неслучайно. Согласно ч. 1 ст. 2 закона об адвокатуре
"адвокат является независимым советником по правовым вопросам".
Независимый статус адвоката обеспечивается через введение в закон
об адвокатуре норм и запретов, во многом аналогичных установленным
законом "О статусе судей в Российской Федерации" - для
обеспечения независимости судей, в частности, запрета на занятие
предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, кроме научной,
преподавательской или творческой (ч. 1 ст. 2 закона об адвокатуре),
а также путем действия адвокатуры на основе принципов законности,
независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа
равноправия адвокатов; адвокатуры как института гражданского общества,
не входящего в структуру органов государственной власти и органов
местного самоуправления (чч. 1-3 ст. 3 закона об адвокатуре).
Также действующий закон об адвокатуре жестко регламентирует права
и обязанности адвоката по отношению к лицу, которому адвокат оказывает
юридическую помощь (ст.ст. 6, 7 закона об адвокатуре), формулируя
четкие гарантии защищенности прав и законных интересов доверителя
во взаимодействии с адвокатом. Ст. 6 закона об адвокатуре запрещается
негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную
деятельность.
Если согласиться с точкой зрения А. Ткача, то мы бы стали строить
еще один институт лицензирования юристов для подтверждения их квалификации
в дополнение к имеющейся адвокатуре и в конце концов пришли к созданию
второй адвокатуры. Но нужна ли стране альтернативная адвокатура,
по существу то же самое, но с другим названием? Думаю, что нет.
В статье А. Ткача предпринимается еще одна неосновательная попытка
вступить в конкуренцию с адвокатурой, прежде всего за финансовые
потоки на рынке адвокатских услуг. Однако, с моей точки зрения,
другие юристы в этом вопросе оказываются в сравнении с адвокатами
неконкурентоспособными в плане ответственности за оказание квалифицированной
юридической помощи. Согласно ст. 1 закона об адвокатуре юридическую
помощь оказывает сам адвокат, который в соответствии со ст. 7 этого
закона несет перед свои доверителем персональную ответственность,
в том числе имущественную, и обязан страховать риск своей профессиональной
имущественной ответственности (п. 6 ч. 1 ст. 7 закона об адвокатуре).
В случае ненадлежащего оказания юридической помощи адвокат может
быть лишен своего высокого статуса (ст. 17 закона об адвокатуре).
А какие гарантии оказания квалифицированной юридической помощи имеет
доверитель, обращаясь, скажем, к корпоративному юристу, работающему
в юридической фирме?
Согласно ч. 1 ст. 1068 ГК РФ ответственность за вред, причиненный
работником при исполнении им служебных обязанностей, несет юридическое
лицо-работодатель. Соответственно, никто не мешает корпоративным
юристам создать, к примеру, общество с ограниченной ответственностью,
наделив его уставным капиталом в 10 тыс. рублей, которое и будет
де факто и де юре отвечать перед их доверителем за вред, нанесенный
оказанием ненадлежащей юридической помощи.
Закон не возлагает на корпоративных юристов обязанности страховать
риск профессиональной ответственности, не требует от них соблюдения
и других гарантий правозащиты, устанавливаемых законом об адвокатуре.
Главная ошибка и А. Ткача, и других юристов в толковании понятия
"квалифицированной юридической помощи" заключается в том,
что они пытаются раскрыть его лишь через перечень неких признаков
такой помощи, в то время как действующее российское законодательство
реализует его через целый правовой институт независимой адвокатуры,
который, предоставляя адвокатам некоторые исключительные, но отнюдь
не "монопольные" права, устанавливает к ним и жесткие
требования как статусного, так и процессуального и материального
характера, гарантируя максимальную возможную правозащиту представляемых
адвокатами лиц.
Е.Л. Именитов,
советник Коллегии адвокатов "ЮрИнтерКонсалтинг",
кандидат экономических наук
"Российская юстиция", N 1, январь 2006 г.