Международное частное право и нотариальная деятельность
2. Международная продажа недвижимости, находящейся за рубежом
246. - Компетенция российского нотариуса. При обращении российских
и/или иностранных лиц за удостоверением договоров отчуждения недвижимого
имущества, находящегося за рубежом, российский нотариус должен,
по общему правилу, отказывать в совершении нотариального действия.
Это связано с действием императивных норм российского нотариального
производства, определяющих компетенцию нотариуса по совершению некоторых
нотариальных действий строго определенным нотариусом (ст. 40 Основ).
В частности, согласно абз. 2 ст. 56 Основ, удостоверение договоров
об отчуждении недвижимого имущества производится по месту его нахождения.
Применительно к договорам международной продажи недвижимости за
рубежом эта норма действует как коллизионная, отдавая компетенцию
по их удостоверению компетентным органам и должностным лицам иностранного
государства по месту нахождения данного имущества.
Такой категоричный подход должен смягчаться, когда речь идет о нотариальном
удостоверении договоров об отчуждении доли в праве общей собственности
на недвижимое имущество. Кроме того, заинтересованным лицам можно
посоветовать "мобилизовать" недвижимость за рубежом путем
ее внесения в уставный капитал специально создаваемого в России
или за рубежом общества (товарищества). В этом случае предметом
нотариально удостоверяемого договора купли-продажи будет доля -
движимое имущество - в уставном капитале общества, которому принадлежит
недвижимое имущество за рубежом. По существу, заинтересованные лица
достигают тех же целей и с теми же гарантиями, что и в "прямой"
сделке продажи недвижимости, но с использованием замещающих гражданско-правовых
средств. Кроме того, "мобилизация" недвижимости в некоторых
случаях представляет дополнительный интерес для сторон, учитывая
налоговые и наследственные преимущества такого решения (см. выше
N 175 и след., 189 и след.).
Пример 48: Приобретение квартиры в Чехии, компетенция российского
нотариуса. К нотариусу г. Екатеринбурга А. Мишину обратились граждане
России с просьбой удостоверить договор продажи квартиры в Карловых
Варах (Чехия). Будет ли российский нотариус компетентен удостоверить
данный договор?
Условие о нотариальном удостоверении касается формы договора продажи
недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 36 Договора от 12 августа
1982 г. между СССР и ЧССР о правовой помощи и правовых отношениях
по гражданским семейным и уголовным делам*(222) форма сделки в отношении
недвижимого имущества определяется в соответствии с законодательством
Договаривающейся Стороны, на территории которой находится недвижимое
имущество. Следовательно, к форме данной сделки применяется чешское
материальное законодательство, которое требует обязательного нотариального
удостоверения договоров об отчуждении или обременении недвижимого
имущества.
Порядок и содержание действий нотариуса при удостоверении соглашения
между его сторонами, как составная часть формы, также подчиняются
законодательству Чешской Республики. Нотариус применяет в своей
деятельности правила нотариального производства, предусмотренные
национальным правом (принцип lex fori). В частности, в России порядок
совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами
законодательства РФ о нотариате и другими законодательными актами
Российской Федерации и республик в ее составе (ч. 1 ст. 39 Основ).
Поэтому российский нотариус при совершении нотариальных действий
не может применять иностранные правила нотариального производства,
в деле - чешские. Следовательно, он не сможет оформить договор в
соответствии с требованиями применимого права.
Что касается возможности совершения российским нотариусом удостоверительных
надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств
(ч. 2 ст. 104 Основ), то это не означает полного заимствования правил
нотариального производства, установленных иностранным правом, а
лишь той их части, которая касается формулировки удостоверительной
надписи (текста, места расположения в документе и т.п.). Таким образом,
российский нотариус не компетентен удостоверить договор отчуждения
квартиры в Чехии.
247. - Форма договора. Как следует из вышеописанного примера, право,
определяющее форму международного договора продажи недвижимости,
по существу предрешает вопрос о компетенции, отдавая ее соответствующим
должностным лицам по месту нахождения недвижимости. На практике
это означает, что всякий раз, когда применимое к форме сделки иностранное
право требует обязательного нотариального удостоверения договора,
оно всегда производится местным нотариусом, а компетенция российского
нотариуса полностью исключается*(223). В этом смысле нотариальная
монополия носит всегда национальный характер. В основе такого положения
- особенности нотариального производства в различных странах мира
и императивный характер его норм. Проще говоря, нотариальное удостоверение
в России и за рубежом - не одно и то же, а поэтому и его правовой
эффект может отличаться.
Теоретически может быть поставлен вопрос о возможности удостоверения
российским нотариусом договора продажи недвижимости за рубежом в
тех случаях, когда нотариальная форма сделок с недвижимостью, как
и в России, является в месте нахождения недвижимости факультативной
(см. для сравнения пример 44). Однако в этом случае нотариус наталкивается
на барьер уже упоминавшейся выше (N 246) нормы абз. 2 ст. 56 Основ,
которая допускает нотариальное удостоверение договоров об отчуждении
недвижимости только по месту ее нахождения.
248. - Административные барьеры. Приобретение собственности за рубежом
может быть обусловлено получением специального административного
разрешения или выполнением других условий, как, например, наличие
ценза оседлости, осуществление инвестиций ни ниже определенного
размера в национальную экономику, создание определенного количества
рабочих мест, etc. Эти положения имеют императивный характер и обязательны
для иностранного лица, приобретающего недвижимость за рубежом. Их
несоблюдение влечет ничтожность сделки, как противоречащей публичному
порядку в соответствующем государстве.
В качестве примера подобного ограничительного регулирования можно
назвать Швейцарию. Приобретение недвижимости в Швейцарии иностранными
лицами, имеющими место жительства или нахождения за рубежом, требует
предварительного согласия от компетентного органа кантона по месту
нахождения недвижимости. Для получения такого разрешения иностранный
покупатель должен обосновать наличие у него легитимного интереса
в приобретении недвижимости на территории Швейцарии и конкретного
кантона*(224). Поэтому всякий раз, когда речь идет о приобретении
недвижимости за рубежом, для заинтересованных лиц будет нелишним
изучить условия, при которых в соответствующем государстве допускаются
иностранные инвестиции. Если ограничения, предусмотренные в Швейцарии
для приобретения недвижимости иностранными лицами "законом
Фридриха", довольно известны, сложнее выяснить ограничения
права собственности на недвижимость, которые применяются к иностранцам,
например, в Дании или специальные градостроительные нормы и особые
сервитуты, обременяющие недвижимость на некоторых греческих островах.
В принципе, ограничения и/или обременения права собственности, переходящего
по договору продажи недвижимости за рубежом, должны прямо указываться
в тексте договора как имеющие существенное значение. Однако будет
разумно посоветовать покупателю заранее осведомиться в местном реестре
прав на недвижимость о реальном собственнике недвижимости, о ее
возможных обременениях, а в местной администрации - о применимых
градостроительных нормах и режиме использования недвижимости. Здесь
российский нотариус может помочь заинтересованным лицам, указав
им на своего иностранного коллегу.
249. - Практические реалии. В целом, можно заключить, что оформление
международного договора продажи недвижимости по месту ее нахождения
- это наиболее целесообразное решение, основанное на прагматических
соображениях, и в частности:
во-первых, ввиду особой значимости сфера оборота недвижимости -
это всегда область особых, усложненных юридических процедур, применение
которых требует глубоких знаний и серьезного практического опыта;
во-вторых, существование во многих странах нотариальной монополии
в сфере оборота недвижимости ведет к ничтожности любых актов, совершенных
лицами, не относящимися к национальной нотариальной корпорации*(225);
в-третьих, необходимость выполнения целого ряда предварительных
и последующих формальностей для придания юридической силы договору.
Как правило, права на недвижимость в большинстве государств гражданского
права учитываются в специальных публичных реестрах, откуда получение
данных и последующая регистрация перехода прав - обязательные этапы
оформления сделки - знать и выполнить которые в соответствии с национальным
правом проще местному нотариусу;
в-четвертых, стоимость оформления договора продажи недвижимости
по месту ее нахождения, как правило, ниже, так как в нее не входят
дополнительные расходы на пересылку, перевод и легализацию документов,
а также - на услуги консультантов и представителей.
Поэтому чаще всего полномочия российских нотариусов ограничиваются
подготовкой соответствующих доверенностей для приобретения недвижимости
за рубежом. При этом нотариусу желательно учитывать положения иностранного
права в целях обеспечения действия доверенности в месте ее представления.
Здесь будет вполне - оправданным ограниченное заимствование положений
иностранного права, определяющих как форму, так и содержание данного
документа или использование унифицированных форм доверенности (см.
подробнее ниже N 269 и след.).