Техника ведения переговоров нотариусами
II. Что делает нотариуса нейтральным?
Нейтральность ведущего переговоры можно более точно представить,
если обратиться к анализу требований к профессии нотариуса.
1. Доверие со стороны участников переговоров
При осуществлении своих функций нотариус беспристрастен (§ 1, 13
ч. 1, § 14 ч. 1, § 28 Закона Германии о нотариате, BNotO). Однако
Закон ограничивается лишь указанием на беспристрастность, не раскрывая
при этом содержания этого понятия. § 6 Закона Германии о нотариате
предусматривает также, что в качестве нотариуса может быть назначено
только такое лицо, личные качества которого позволяют ему занимать
данную должность. Далее данный Закон закрепляет ряд норм, направленных
на обеспечение нейтральности нотариуса, например взимание нотариальных
тарифов в размере, установленном законом (§ 17), и запрет заключения
соглашений о размере взимаемых сборов (§ 140 Закона Германии о тарифах
и сборах, KostO). Нотариус должен гарантировать свою нейтральность
на всех стадиях профессиональной деятельности. Это касается как
предварительного консультирования, составления проектов документов*(59),
так и порядка удостоверения сделок*(60), включающего предупреждение
сторон, и исполнения документов*(61).
Добросовестный нотариус должен всегда самокритично подходить к оценке
своей нейтральности. Самоконтроль внутренней нейтральности обеспечивается
законом в форме права либо обязанности нотариуса по отказу от совершения
удостоверительных действий в случае своей заинтересованности (§
16 ч. 2 Закона Германии о нотариате).
Большинство профессиональных обязанностей нотариуса служит защите
внешней нейтральности. Нотариус должен избегать любого действия,
которое могло бы производить впечатление нарушения им своих обязанностей
(§ 14 ч. 3 п. 2 Закона Германии о нотариате). В определенных случаях
нотариус обязан отказаться от совершения запрашиваемых действий
(§ 16 ч. 1 Закона Германии о нотариате, § 3, 6, 7 Закона Германии
об удостоверении актов), от рекламы своей профессии в недопустимой
для этого форме (§ 14 ч. 4, 5, § 8 Закона Германии о нотариате),
он не вправе заниматься определенными видами деятельности либо вправе
осуществлять ее только с прямого разрешения*(62) (§ 29 Закона Германии
о нотариате), а при финансовых затруднениях может быть даже отстранен
от своей должности (§ 50 ч. 1 п. 8 Закона Германии о нотариате),
несмотря на то что во всех этих случаях он мог действовать нейтральным
образом как по внутреннему убеждению, так и с позиции третьих лиц
(внутренняя и объективная нейтральность).
Закон по праву придает внешней нейтральности нотариуса первостепенное
значение. Во-первых, характер нотариуса, лежащий в основе его внутренней
нейтральности, крайне трудно оценить методами служебной проверки.
Во-вторых, внутренняя нейтральность не гарантирует защиту от потери
доверия со стороны клиентов нотариуса. Так, например, проект брачного
договора, составленный нотариусом на основе обстоятельств, представленных
одной из сторон, может казаться нотариусу сбалансированным и справедливым,
в то время как с позиций другой стороны, которая не участвовала
в разработке проекта договора, он, напротив, будет восприниматься
абсолютно иначе, поскольку были учтены не все фактические обстоятельства
либо они по-иному оцениваются данной стороной.
Убежденность клиентов в нейтральности и компетентности является
неотъемлемым условием нотариальной деятельности*(63), как, впрочем,
и медиации*(64). Независимость и беспристрастность нотариуса тесно
связаны с уважением и доверием к нотариату (§ 14 ч. 3 п. 1 Закона
Германии о нотариате). Служебный надзор и соответствующая деятельность
нотариальных палат служат в первую очередь не чему иному, как обеспечению
доверия к нотариусам.
2. Контроль переговоров, ориентированный на результат
В литературе о медиации ведется спор о том, несет ли медиатор ответственность
за достижение результатов по итогам переговоров, и если да, то в
какой степени. Некоторые медиаторы самым решительным образом отказываются
от какого-либо влияния на результат переговоров (transformative
approach)*(65). По их мнению, медиатор ответствен за процесс, стороны
- за результат. Задачи медиатора состоят исключительно в формировании
условий для принятия решений самими участниками переговоров. Такое
понимание роли медиатора не соответствует той функции, которую в
силу закона должен выполнять нотариус. В круг обязанностей нотариуса
входит не только точное воспроизведение воли сторон, он должен предупредить
их о юридических последствиях совершаемых действий, в необходимых
случаях - указать на альтернативы*(66) и ошибки. Более того, ему
запрещается производить удостоверение ничтожных по закону сделок*(67).
Цель нотариального удостоверения состоит также в предупреждении
излишней спешки сторон. Предусматривая строго формализованный процесс
с присущей ему медлительностью, законодатель тем самым стремится
защитить граждан от необдуманности планируемых действий. Так, §
17 ч. 2а п. 2 Закона Германии об удостоверении актов предусматривает
императивный срок, истечение которого необходимо для удостоверения
договоров, касающихся недвижимости потребителей*(68). Необходимость
соблюдения формы сделки и срок ее совершения прямо направлены на
предотвращение поспешности и необдуманности при ее заключении*(69).
В указанных рамочных условиях нотариус должен гарантировать и свободу
договора. Ведение им нотариального производства служит одновременно
и принятию сторонами самостоятельных решений, аналогично вышеприведенной
теории медиации transformative approach. Однако в отдельных случаях
закон предписывает нотариусу отказаться от своего нейтрального статуса
и в целях обеспечения справедливости договора защитить объективно
слабую сторону (§ 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об удостоверении
актов). В интересах потребителей нотариус должен следить за соблюдением
императивных норм, например предписаний Закона Германии об общих
условиях совершения сделок либо соответствующих норм европейского
права о защите потребителей (§ 4 Закона Германии об удостоверении
актов)*(70). Если предложенная сторонами оговорка в договоре представляется
сомнительной с точки зрения ее действительности, нотариус должен
указать на это, даже если стороны, тем не менее, будут настаивать
на ее включении*(71). Подобные обстоятельства могут повлиять на
результат переговоров. Если объективно оценивать такие ситуации,
то в них нотариуса не всегда можно рассматривать в качестве нейтрального
лица. Поскольку нотариус несет ответственность не только за сам
процесс, но и за его результат в рамках, предусматриваемых законом*(72),
то для более слабой стороны договора он будет выступать в качестве
доверительного лица.
Данная опосредованная ответственность ведущего переговоры за их
результат естественным образом входит в противоречие с принципом
нейтральности. Однако подобная конструкция известна германскому
процессуальному праву не только в области дел особого производства,
но и в сфере исковой юрисдикции. § 139 Гражданского процессуального
уложения Германии возлагает на судью обязанность по руководству
судебным процессом. В силу обязанностей по предупреждению и содействию
сторонам при представлении ими фактических обстоятельств дел судья
в качестве нейтрального лица, несмотря на спорный характер дела,
должен вынести по итогам заседания наиболее справедливое решение*(73).